Közjogi Szemle, 2022/2., 1-8. o.
Mottó:
Tükör által homályosan
A közösségi feladatok szerződéses ellátása a világon a legtermészetesebb dolog. Gyakran, de nem mindig ez az állam felelőssége – és innen kezdődnek a problémák. Amikor ugyanis így van, akkor sem feltétlenül egy nem közhatalmi reszort viteléről van szó, hanem a feladat megoldását más alanyoknak delegálni is lehet. Piacgazdaságban különösképpen, miközben a felelősség viselése változatlan lehet. A minőséget illetően sok múlik a szabályozók tudatosságán, azaz, mennyit ismernek fel a valóságosan létező viszonyok sajátosságaiból, és azokat hogyan kezelik.
1. KÖZFELADAT ELLÁTÁSÁNAK ÁTADÁSA
A modern gazdaságban a közfeladatok ellátása jelentős részben nem állami szereplők útján történik. A kormányzat viseli ugyan a szükségképpen ellátandó közösségi célok teljesüléséért való felelősséget, azonban azok közvetlen megvalósítását másra átruházhatja. A közszerződés a közösségi felhatalmazáson alapuló kötelezettség ilyen fajta realizálásának, egyébként igen széles körű formáit[1] átfogó, gyűjtőfogalma. Jogi jelenség, ami közfeladat ellátásának átruházása esetén egyben a szerződési szolgáltatás szervezési formáját is jellemzi.
A jóléti állam idejéig a közfeladatok inkább fel-, illetve átvállalásként jelentkeztek a magánszektor ellenében. Az utóbb bekövetkezett válság azonban rámutatott ennek az expanziónak a szükségképpeni korlátaira, azaz minden határon túl nem lehetett gazdaságosan növelni a kormányzati felelősségi kapacitást. A múlt század nyolcvanas éveitől kezdődő konzervatív fordulat előtérbe helyezte a magánszektorral való együttműködés jelentőségét a közösségi szerepek mértékének és tartalmának meghatározásában, a keretek kijelölésében. Később, a neoliberalizmus lanyhulása után is tartósnak mutatkozott ez a korábbitól eltérő természetű szimbiózis. Az Európai Unió szakterületi politikái több hullámban közvetítették eme átalakulás kiterjedésének intézményes folyamatait. Az eltérő állami jogrendszerek ugyanakkor saját tradícióikat állították ennek a trendnek a szolgálatába.
A különböző országok szabályozásai[2] eredendően eltérően kezelték a kérdéskört. Az angolszász rendszerek inkább igazgatásszervezési problémaként. A francia közjog a rendkívül kidolgozott és fejlett szerződési struktúrái körében. A német rendszerben ebben a tekintetben való alkalmazásra a közvállalati formák sora alakult ki a társasági joggal összefüggésben. A közszerződési alakzatok mindenesetre számos országban alkotnak külön jogi kategóriacsoportot, de ennek kifejezett hiányában is a közfeladat átadásával kapcsolatos viszonyok sajátos tartalma meghatározható e megállapodások specialitásai tekintetében.
Összességében mondható, hogy a kormányzati feladatellátás teljesítése érdekében a köz- és a magánszektor közötti mellérendeltségi kapcsolat jogi és szerződési szolgáltatást illető szervezési viszonyait különböző szabályok komplexen rendezik, amelyeknek bizonyos közös sajátosságai megállapíthatók. Jelen tanulmány célja a kifejezetten magánjogi kapcsolatok természetéhez képest való hasonlóságok és különbségek bizonyos fokú árnyalása. Állításunk szerint a közfeladatok ellátását célzó, részben mellérendeltségen alapuló megállapodások, az ún. közszerződések sajátosságai és viszonyainak környezete sok tekintetben akkor is a jog valóságát alkotják, ha erről a tételes normák fogalmilag csak korlátozott keretek között vesznek tudomást. Ezen állítás tükrében azután megkíséreljük értékelni a hazai jognak egyes újabb, a szakirodalom által elemzett, illetve bírált fejleményeit, amelyek sajátos formában a közterülethasználat jogviszonyainak az alapvető jogágakhoz való tartozásának tényét, illetve módját állítják középpontba, élő példaként, egyben e komplex kérdéskör állatorvosi lovaként tekintve rá.
A magánszereplők közfeladatok ellátásában való szerepe mindazonáltal valóban általánosnak mondható a világgazdaságban részben a piaci szféra, részben az ún. harmadik szektor körében, mely utóbbiban nem feltétlenül profitorientált tevékenységeket folytatnak a közösségi célok elérése érdekében. Mondhatjuk tehát, hogy az erre vonatkozó megállapodásoknak van általános közege, mind társadalmi, mind szakpolitikai, mind a jogviszonyok közös működési szabályszerűségei értelmében.
2. MI A KÖZSZERZŐDÉS?
A közszerződést először létező társadalmi viszonyként értelmezzük, elszakadva a tételes jogtól. Az alább majd következő szempontoknak megfelelő kapcsolatrendszereket, a normatív viszonyok tényleges tartalmát vesszük alapul, függetlenül azoknak az adott jogrendszerben történt besorolásától vagy megnevezésétől. Beazonosításuk alapja ezért alapvetően a gazdasági és a szerződési szolgáltatás szervezésének a sajátossága. A közfeladat ellátásának a kormányzati szervek részéről történő átadása vagy átengedése ugyanis piacgazdaságban mindenképpen meghatározott gazdasági és szervezési (menedzselési) feltételek teljesüléséhez kötött. A jogrendszer ezt a szükségletet különböző intézményei útján elégítheti ki. Nem maradhat azonban közömbös semmiképpen sem ezen igény teljesítése iránt.
E követelmény okán indokolt a közszerződéseknek a gyakran a tételes szabályozás tárgyát képező közigazgatási szerződések fogalmától való megkülönböztetése. Tartalmilag ez utóbbi kör szűkebb, mivel a közfeladat-ellátás felelősségét kizárólag a közigazgatáshoz köti, ami közösségi értelemben nem lenne indokolt lehatárolás, hiszen például a köztestületek is lehetnek közfeladat ellátásának biztosítására felelőséggel felruházott szervek.
A közszerződési viszonyokban különböző elemek kombinálódnak. Egyrészt összekapcsolódnak a jogi, illetve a szerződési szolgáltatás szervezési kérdései. Ez utóbbira példa az ún. kiszerződés vagy kiszervezés (contracting out), ami a külső feladatátadás technikáinak egyik átfogó kategóriája.
A másik összefonódás a közjogi és a magánjogi jellemzők között fedezhető fel. Jellemzően például a közigazgatási szerv feladatai ellátása érdekében köt megállapodást más, nem állami szervezetekkel, jogalanyokkal. A megállapodásba azonban valamilyen pontokon beszűrődnek az egyoldalú kötelezés elemei. Történik ez úgy, hogy meghatározott jogvédelmi garanciáknak kell érvényesülniük, miközben többé-kevésbé megvalósul az egyenértékűség elve, a szolgáltatás és ellenszolgáltatás általában vett egyensúlya alapján. A közfeladatok biztosítása piacgazdaságban ugyanis nyilvánvalóan nem pusztán és nem is elsősorban közhatalmi kérdés.
A közigazgatási szervek egyébként jellemzően közjogi viszonyok alanyai, amelynek során közhatalmi szerepet gyakorolnak. A szerződéses kapcsolatban azonban nem ez a domináns. Ha vannak is kapcsolódóan nem mellérendeltségi elemek, azok tekintetében a kölcsönös jogérvényesítés garanciáinak beépítésére van szükség.
A garanciális jelleg egy kiegyensúlyozott feltételrendszert jelent, azaz a tisztán közjogi viszony egy-egy tetszőleges eleme nem feltétlenül párosítható a magánjogi ellentétellel. Nyilván nem lenne szerencsés például „szerződéssel” árban megállapodást lehetővé tenni adott esetben, mondjuk, egy hatósági engedély megadása fejében. A közszerződések tehát vegyesen köz- és magánjogi elemeket tartalmazó jogviszonyok, ahol a részegységek közötti relációnak kölcsönösen kiegyensúlyozottnak kell lennie, egyaránt figyelemmel a kétféle sajátosság egyenként önálló természetére és együttesük kapcsolatára is.
A közszerződések fogalmi elemeit absztraktan, a piacgazdaság általános követelményeire figyelemmel, az alábbiak szerint konkretizálhatjuk:
1. A jogviszonyban általában jellemzően legalább az egyik fél közigazgatási szerv. Állami feladat delegálása esetén mindenesetre ez a helyzet. A közszektor azonban nemcsak kormányzati szereplőkből áll. Más közfeladatellátó esetében vegyes köz- és magánjogi szerződési formák ugyancsak léteznek. A már említetteken kívül a magyar jogban hagyományosan létező ún. közigazgatási társaságok (hegyközség, vízgazdálkodási társulat stb.) alapvető jogviszonyai például ilyenek. Ha viszont mind a két fél közigazgatási szerv, az szintén témába vág. Megjegyezve azonban, hogy egy szokványos együttműködési megállapodás még nem feltétlenül lép túl a polgári jogi kereteken. A jellemző alanyi összetétel azonban az, ha egyik oldalon közigazgatási szerv, a másikon magánfél áll.
2. A közigazgatási szerv jogszabályban meghatározott feladata ellátásával összefüggésben, annak ellátása céljából köt megállapodást. A szerződés tárgya e kötelezettség átruházása, aminek formája és érdemi tartalma rendkívül változatos. Önmagában az a körülmény tehát, hogy közigazgatási szerv a megállapodás alanya, még nem keletkeztet közszerződést. Nem tartozik ebbe a körbe, ha a hivatal megjavíttatja az épületben lévő egyik mosdót, és e célból megbíz egy iparost, mert ekkor magánjogi jogviszony jön létre. Az elhatárolás azonban sokszor nem ennyire egyszerű, például akkor, ha nagy volumenű felújításról van szó, ami eléri a közbeszerzési értékhatárt. A feladatellátás körébe tartozó megállapodás továbbá lehet esetleg a feladatok körének szűkítésére irányuló (privatizációs) szerződés, aminek szintén számos jogi formája és szervezési módja[3] lehet.
3. A jogviszony magját illetően a felek között alapvetően mellérendeltségi viszony van. A közigazgatási szerv nincs fölérendelt szerepkörben, a szóban forgó relációban impériumát főszabály szerint nem gyakorolhatja. A megállapodás alapja alapvetően a szolgáltatás és ellenszolgáltatás egyensúlya.
4. A közszerződési megállapodás környezete azonban gyakran komplex, azaz szervesen kapcsolódnak hozzá más két- vagy többoldalú viszonyok, közte kifejezetten közjogiak is. Vegyük erre a hulladékgazdálkodási közszolgáltatási szerződések számos országban alkalmazott példáját. Valójában itt egy több pólus közötti, két-két oldalú kapcsolatok hálójáról van szó, amelynek páros viszonyai azonban egymásra is hatással vannak. A közszolgáltatás megszervezésének kötelezettje (jellemzően a helyi önkormányzat) köt megállapodást a meghatározott eljárásban kiválasztott közszolgáltatóval. Ugyanezt a viszonyt azonban rendeletalkotóként is befolyásolja, amikor kötelezően meghatározza például az ingatlantulajdonos által fizetendő díjat, de egyben előírja a kötelező igénybevételt is. A normatív szabályalkotás közjogi, közhatalmi aktus, ahol az impérium gyakorlása folytán a felek az alá-fölé rendeltség pozíciójában vannak. A hulladékelszállítást végző a szolgáltatását igénybe vevővel amolyan közüzemi szerződést[4] köt. Látható tehát, hogy ebben a komplex kapcsolatrendszerben több szereplő is van. A közigazgatási szerv helyi önkormányzaton és a közszolgáltatást nyújtón kívül még legalább az ingatlantulajdonos igénybevevők. Utóbbiak alanyai a szolgáltatási terület kijelölésének odatartozásuk révén, valamint a kötelező igénybevételnek, a díjmeghatározásnak és más előírásoknak. A szűkebb értelemben vett közszerződés a közigazgatási szerv és a magántársaság között tehát akként mellérendeltségi jellegű, hogy a környezetében más kapcsolódó jogviszonyok nem feltétlenül azok, illetve adott esetben azok akár egyoldalú kötelezettségekkel is terheltek. A struktúra e komplex alapszerkezetét jellemzően jogszabályok rögzítik.
5. A felek ekként határolt és meghatározott szerződéskötési szabadsága megáll, és annak ki kell terjednie az átvett feladat tényleges elláthatósága feltételeinek biztosítottságára. Értve ezalatt azt, hogy – a példánál maradva – a szolgáltató számára a kötelezően meghatározott díjnak így vagy úgy fedeznie kell a költségeket és egy elismert hasznot, annak hiányában gazdasági értelemben aligha reális a megállapodás. A többpólusú viszonyrendszerben tehát a szűkebb értelemben vett közszerződés kapcsolataiba nem kerülhetnek minden határon túl egyensúlytalanságot okozó elemek. A közjogi, illetve a magánjogi sajátosságok nem vegyülhetnek korlátlanul annak ellenére sem, hogy az ugyanebbe a körbe tartozó másik viszonyban azok jelen vannak. Noha tehát önkormányzati rendeletben az igénybevételi kötelezettség előírandó és a szolgáltatásért fizetendő igénybevételi díj meghatározható, mindez nem jelenti azt, hogy az önkormányzat és a szolgáltató közötti hulladékgazdálkodási közszolgáltatási koncesszió tartalmára e korlátok között ne az egyenértékűség és a mellérendeltség elveit kellene maradéktalanul érvényesíteni. Az említett közjogi kötelezések nem válthatók át akként, hogy a közszolgáltatás körében is egyoldalúan diktáltak lehetnének a szerződési feltételek.[5]
6. Az egyensúlyt akként lehet fenntartani, hogy a magánfél szerződő számára meghatározott többletgaranciákat kell biztosítani érdekei kifejezésre juttatásának hathatós védelme céljából. E biztosítékok rendszerint a közigazgatási jog eszköztárából valók. Ilyen mindenekelőtt a közigazgatási bírósághoz fordulás lehetősége, illetve általában a bírói kontroll lehetővé tétele. Más jogrendszerekben jellemző a külön engedélyhez kötés, amit a megállapodásban részt vevőtől minden tekintetben elkülönülő más közigazgatási szerv ad ki. Jellemző ennek a szerepnek az ún. szabályozó hatóságok[6] részéről való gyakorlása.
7. Közpolitikai értelemben a nyilvánosság szerepe elvileg kiemelkedő, éppen azért, mert közpénzeket költenek magánmegbízásokra, ami fölveti a közösségi szempontból célszerűtlen vagy kifejezetten pazarló fölhasználás veszélyét és annak kockázatait. Ennek korlátozása érdekében a külső, társadalmi kontrollok kiegészítik a többi jogi garanciát. Az ilyen irányú elvárások oldaláról azonban korlátot szabnak az üzleti titokra vonatkozó szabályok. Az alapvető jogelvek szempontjából részben a piacgazdaság fenntartása, illetve a tisztességes eljárás követelménye az, ami alapján a közszerződések körében a felek egyenjogúságának védelme a konkrét szabályozáson túl is számonkérhető.
8. A közszerződésekre jellemző az eljárási szabályok meghatározott körének jogszabályi előírása, illetve a szerződéskötési protokollok adott típusa alkalmazásának kikötése. Különösen a közbeszerzés ilyen, de a támogatások meghirdetése és elérésének előírása, a pályázati követelmények felállítása is egyebek között hasonló. A garanciális szempontok érvényesülésének erről az oldalról nézve szintén nagy jelentősége van. Nemcsak a megbízás elnyerésének, hanem a teljesítés nyomon követésének, az eredmények visszamérésének is van fontossága a követelmények érvényesülése sorában.
3. ELTÉRŐ NÉZŐPONTOKBÓL
A közszerződési jogviszony rendszertani fogalom. Más hangsúlyokkal jelenik meg ezért magánjogi megközelítésben, mint a közjogiban.
1. Polgári jogi nézőpontból elsősorban a magánjogi kontraktusoktól való megkülönböztetés jelenti a meghatározás alapját.[7] Felmerül az atipikus szerződésekhez való viszony is,[8] amivel összefüggésben vegyes jogági megállapodás alapjaként kerül e sajátos reláció értelmezésre.
Kérdés, mit jelent a jogágak kapcsolódása ilyen összefüggésben. A közszerződésekben megnyilvánuló mellérendeltségi viszony polgári jogi természetű. Jogszabály által meghatározott keretek között érvényesül a szerződési szabadság elve. A normatívan előírt tartalom határán belül realizálódik az ügylet megkötésének, a partner megválasztásának és a megállapodás tartalma megállapításának a felek akaratától függő volta, mely utóbbi összefüggésében érvényesül a típusszabadság.
A közjogi korlátokat nem egyszerűen az említett jogszabályi megszorítások jelentik. Ez ugyanis a polgári jog rendes megfogalmazása[9] is, amiben tehát formailag nincs eltérés. A közjogi kötöttség a közszerződés jogviszonykörnyezetében jelentkezik. Olyan közhatalmi aktusokról van szó, amelyek feltételei a megállapodás létrejöttének vagy működésének. Befolyással vannak a közszerződésre, lehetővé teszik annak normál funkcionálását, de nem részei a mellérendeltségi kapcsolati állapotnak.
Példaként említhetők a támogatási jogviszonyok. Ennek pályázat alapján odaítélendő típusa esetén a nyertes megállapítása rendszerint közigazgatási aktus, ami feltétele a szerződés megkötésének, mikor is az előbbiekben mondottakkal éppen ellentétben közhatalmi alá-fölé rendeltségi viszony keletkezik (határozatot hoznak). Az ennek nyomán kötendő megállapodás alapján azonban már kölcsönösségi alapon, mind a két felet terhelik kötelezettségek, illetve rendelkeznek jogokkal. A felhasználás szabályszerűségének ellenőrzése mindazonáltal lehet megint hatósági cselekmény. Látható, hogy ekkor a szerződés aligha értelmezhető annak közvetlen jogviszonykörnyezete figyelmen kívül hagyásával. A közjogi és a magánjogi jellegzetességek azonban ekkor sem nem oldódnak fel egymás között minden határon túl. Éppen ellenkezőleg, a közszerződésnek relatíve intaktnak kell maradnia, miként a kapcsolódó közigazgatási jogviszonynak is. Nem jó például, ha a pályázat elnyerése mentességet ad a felhasználás szabályszerűségének közjogi kötelezettségei alól, egyebek között az adók módjára történő eljárások[10] alkalmazásának hatálya alól. De elvileg ugyanilyen problematikus, ha egy hatósági engedélyért kellene/lehetne megállapodással ellenértéket fizetni. Természetesen nem önmagában a díjhoz kötésről van szó, mert ha az fizetési kötelezettség, akkor a megfelelő közjogi konstrukció ekként kialakítható.
Az adekvát jogviszony meghatározásával tehát számos közpolitikai cél megvalósítható, de korántsem mindegy az alkalmazandó eszköz megválasztásának módja. A közszerződések mellérendeltségi magja tehát elégséges módon intakt kell, hogy maradjon, ennyiben a magánjogi sajátosságot védelem illeti.
2. A köz(igazgatási) jog elméletében a megállapodásoknak a tartalom szerinti elkülönítésére nagyobb hangsúlyt helyeznek.[11] Élesebben jelentkezik az a körülmény is, hogy noha kiterjedt nemzetközi tapasztalat vehető számba, a hazai tételes jog fogalmaiban szinte alig tükrözi vissza a kérdéses vegyes jogviszonyok – általuk tartalmilag egyébként körvonalazott – sajátosságait. Jellemző ilyen tárgyi típuscsoportok különösen a közszolgáltatási szerződések, hálózatüzemeltetési szerződések, koncessziók; közoktatási, közművelődési, szociális ellátásszervezési megállapodások; közbeszerzési eljárás alapján kötött szerződések, támogatási szerződések, hatósági szerződések, (köz)fejlesztési megállapodások, közhatalmi szervek közötti megállapodások, egészségbiztosítási ellátási finanszírozási szerződések.
E reprezentatív csoportok is igen különböző tartalmakat takarnak. A támogatási szerződések sajátosságai például nagyban eltérnek aszerint, hogy garantált vagy pályázat útján odaítélt forrásokról van szó. Az Európai Unió esetében ez az elválasztás részleteiben kidolgozott, így a Garancia Alapból származó források a feltételeknek való megfelelés esetén lényegében alanyi jogon járnak, mint a földalapú támogatások esetében. A strukturális alapokból származó orientációs típusú eszközök viszont jellemzően pályázat útján nyerhetők el és saját forrást is feltételeznek. A kötendő közszerződések tartalmát e tárgyi sajátosságok jelentős mértékben meghatározzák. Ugyancsak rendkívül széles a közszolgáltatási szerződések köre, melyek tekintetében a tételes jog meghatározásai szintén nem feltétlenül adnak pontos eligazítást abban a tekintetben, hogy azok közigazgatási szerződésnek minősülnek-e. Az ilyenfajta ügyletek típusainak való megfelelés a kapcsolatok valóságos tartalmát és jellegzetességeit figyelembe véve megállapítható, legalábbis rendszertani szempontból.
Az azonosítás nehézségei ellenére ebből a nézőpontból ugyancsak megállapítható, hogy egy-egy típus több, egyes jogviszony kapcsolatából áll. A közigazgatási jog hazai általános elmélete nem feltétlenül végzi el ezt az részletezést. Az elemzések általában a komplexitást és a sajátosságok együttesét hangsúlyozzák. Általában a szisztematikus ágazati megközelítések jutnak oda, hogy a jogiszonyok együttesének[12] mikroszövetét is vizsgálat tárgyává tegyék.
A belső viszonyokat ekként figyelve, a kifejezett közszerződési magot illetően mindazonáltal nem állítható,[13] hogy annak tartalmát a közigazgatási szerv kizárólag egyoldalúan állapítja meg. A jogszabályok alapján való meghatározottságból ez ugyanis egyáltalán nem következik. Nem vezethető le belőle egyértelműen továbbá az egyoldalú módosításra vagy megszüntetésre vonatkozó általános felhatalmazás sem. Ha ilyen elemek a jogviszonykörnyezetben lehetnek is, azok a közszerződés megállapodásos tartalmát nem érinthetik, különben aligha lehetne szó mégoly virtuális megállapodási jellegről is. A felek közötti megegyezés körét illetően kell lennie egy olyan lehatárolásnak, amin belül nincsenek elő- vagy többletjogok. Az egyensúly biztosítottságának jellemzően közigazgatási bírósági eljárás a garanciája, míg az ennek körén belüli jogviták elvileg polgári eljárás tárgyai lehetnek. Az említett egyenlőtlenségi elemek talán csak az ún. hatósági szerződéseket jellemzik.
Mindenesetre közigazgatás-elméleti szempontból a komplex megközelítésnek nagyon is van alapja, hiszen a jogviszonyok együttese és azok kapcsolódása közösen eredményezi az itt tárgyalt sajátos hatást.
Mielőtt rátérünk a hazai hatályos jog elemzésére, foglaljuk össze még egyszer az eddig tett megállapítások jogi jellegének mibenlétét. A fentiek elsősorban rendszertani állítások a nemzetközi gyakorlat részben szintén rendszertani, részben jogrendszeri tapasztalatai és szakirodalmi feltárások alapján. Adott jogi környezetben a piacgazdaság működése, illetve a nemzetközi integrációkhoz, különösen az Európai Unióhoz tartozás alapján a hasonló elvek szerint való működésnek mindenképpen van valóságalapja. Végeredményben alkotmányos jogok mint a szerződési szabadság elve, a piacgazdaság működésének elismerése, a vállalkozás és a verseny szabadásága olyan formális alkotmányos követelmények, amelyek ezeknek a szempontoknak az alapjait az írott jogban jelenleg mindenképpen közvetítik. Ehhez képest vizsgálandók a tételes jog normatív intézményei. Ha ezek nem is felelnek meg számos tartalmi elvárásnak, az általuk szabályozott viszonyokra ezen alapkövetelmények azért értelmezendők és értelmezhetők is. Lehetséges és szükséges ezért e vázolt elméleti zsinórmértékrendszer bizonyos fokú tesztelése.
4. KÖZIGAZGATÁSI SZERZŐDÉS, AHOGY ÍRVA VAN
A közszerződések tételes megjelenése a hazai jogban a közigazgatási szerződések fogalmát jelenti.
1. A hatályos jogban a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény 4. § (7) bekezdés 2. pontja szerint a közigazgatási szerződés a magyar közigazgatási szervek között közfeladat ellátására kötött szerződés vagy megállapodás, továbbá az a szerződés, amelyet törvény vagy kormányrendelet annak minősít. Jellemző, hogy ez a passzus már a hatálybalépés előtt módosult. A közlönyállapot szerint a közigazgatási szerződés az a szerződés, amelyet törvény vagy kormányrendelet annak minősít.
Eljárási értelemben is a meghatározás meglehetősen formális, anyagi jogilag pedig semmilyen tartalmat nem hordoz. A hatályos szövegváltozat sem sokkal pontosabb az eredetinél. Legalább belekerült a „közfeladat ellátására” fordulat, de mindjárt korlátozó, hogy csak a közigazgatási szervek közötti relációra szorítottan. Teljesen hiányzik a köz-, illetve magánjogi jogalanyok lehetséges egymás közötti viszonyára utalás.[14] Ha már ennyire korlátozó a meghatározás, hibrid módon ítélhető meg a „törvény vagy kormányrendelet annak minősít” kitétel. Egyrészt annak elismerése, hogy általános tartalmat a jogalkotás nem tudott vagy nem szándékozott meghatározni. Másfelől viszont ez a kitétel elvileg lehetővé tenne valamilyen spontán jogfejlődést.
Az utóbbi esély azonban nem látszik realizálódni. Az ágazati joganyag fogalomhasználata meglehetősen heterogén. Esetleges, mit minősítenek közigazgatási szerződésnek.
Kísért a hatósági szerződés fogalmi köre, amit az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény (Ákr.) 92–93. §-a határoz meg. Jogszabály lehetővé teheti vagy előírhatja, hogy a hatóság a hatáskörébe tartozó ügynek a közérdek és az ügyfél szempontjából is előnyös rendezése érdekében határozathozatal helyett az ügyféllel írásban ilyen megállapodást kössön. Eszerint a hatósági szerződés közigazgatási szerződés, ami tartalmazza egyebek között különösen a felek által vállalt kötelezettségeket és biztosított jogokat, a szakhatósági állásfoglalásban foglalt kikötéseket, a szerződésszegés jogkövetkezményeit, a teljesítés körében felmerült viták rendezésének módját, a szerződést lehetővé vagy kötelezővé tevő jogszabályban előírt kikötéseket és adatokat, továbbá a felek által lényegesnek tekintett kérdésekben kötött megállapodást. Látható, hogy ez csak egy típusa a közigazgatási szerződésnek, mely utóbbira a hatósági jelleg általában éppen nem jellemző. Témánk szempontjából itt is a megmaradó megállapodási elemet kell kiemelni. Az Ákr. is tükrözi ezt, amikor a törvényben nem szabályozott kérdésekben a hatósági szerződésre az azt szabályozó jogszabály rendelkezéseit, ennek hiányában a Ptk. szerződésekre vonatkozó általános szabályait rendeli alkalmazni. Mindazonáltal a hatósági szerződésekben a közigazgatási szerv pozíciója sok félreértésre ad okot elemzői értelemben is, amikor az egyoldalú kötelezettség-meghatározást vagy szerződésmódosítást kivetítik a közigazgatási szerződések általános fogalmára,[15] ezáltal a már említettek szerint szűkítve annak értelmezési tartományát.
A joganyag által viszonylag szűk körben nevesített fogalmi alkalmazásra pedig jellemző az értelmezési sokféleség és esetlegesség. Számos meghatározott közszerződési formáról viszont formális értelemben nem állapítható meg azok kifejezetten közigazgatási szerződési mivolta. Ilyenek különösen a nevesített közszolgáltatási szerződések[16] vagy éppenséggel a támogatási szerződések[17] különböző típusai.
Kétségtelen ugyanakkor, hogy a vegyes jogági megállapodások tartalmai és környezete meghatározott területeken kimerítő szabályozás tárgya. Különösen igaz ez az uniós támogatásokra és a vonatkozó szabályok hazai implementációjára nézve. A jogi jelleg sajátosságainak szétszálazása a joganyag általános meghatározásai hiányában anyagi és különösen eljárási értelemben a bírói jogalkalmazásra hárul, azaz egyedileg kell elvégezni egyfajta adaptációs munkát. A joggyakorlat ebben aztán így vagy úgy kijelöl követendő igazodási pontokat.
Összességében a mi jogrendszerünkben a tárgyban kétségkívül fennálló fogalmi határozatlanság léte nem túlságosan szerencsés. Az ágazati jogalkotásra helyeződik minden határon túl az a teher, hogy a közfeladat-ellátás és a közfeladatok ellátásáért való felelősség teljesítése kapcsán kötendő megállapodások tartalmát, kereteit meghatározza. Feltételezni kell ennek során, hogy piacgazdaság, illetve plurális társadalom környezetében valósul meg mindez, ami a felek kölcsönös akaratát tiszteletben tartja és védi, miközben a közösségi érdek is megfelelően, elégséges hatékonysággal érvényre jut. Mindezek a szempontok a magánjogot és a közjogot egyaránt meghatározzák, amit részben alapelvek, részben alkotmányos jogok formális értelemben mindenképpen kifejeznek. Érdemes hozzátenni, hogy ezen a területen külön is jelentősége van az európai uniós alapértékeknek a belső piac követelményei szükséges és elvárható érvényesítése okán.
2. A polgári jog körében való elhelyezést illetően, mint említettük, az atipikus szerződések[18] összefüggésében merül föl a közjogi és a magánjogi elemek keveredéséből és összekapcsolódásából álló kontraktuális viszonyok kérdése, de jellemzően mégis az atipikus körön kívüli meghatározással, az egyéb nem magánjogi megállapodások körében. Ez a klasszifikáció azonban leginkább csak a polgári viszonytól való elhatárolást teszi eklatánssá, a sajátosságok értelmezésére nem igazán alkalmas.
Nehézzé teszi annak értelmezését is, hogy a közszerződések esetében nem feltétlenül két jogág szüntelen viaskodásáról, hanem normál körülmények között egyfajta szimbiózisáról kell beszélni. Ráadásul olyan együttélésről, ami a gazdasági és társadalmi folyamatok hatására szüntelenül kihívásokkal néz szembe. Ilyen értelemben a konfliktusok kezelése is szokásosnak tekintendő.
A szerződési jelleg mindenesetre valóban eleve a polgári joghoz köti a vitatott jelenségkört. Akkor is igaz ez, ha a megállapodásos viszonyok a szorosabb értelemben vett magánjogi, azaz magánfelek közötti kapcsolatokon kívüliek részben vagy egészben. Mindebből nem következik, hogy polgári törvénykönyvnek mindenképpen reagálnia kell a problémára, hiszen formális értelemben a jogszabály által rendelt tartalom szerződés részének tekintése körében tolerálható minden, a szokásostól való eltérés. Az anyagi jogi kérdések ettől még megmaradnak, de azok kezelése jó esetben más keretek között történik.
3. Ami a jogfejlődést illeti, érdemes megjegyezni, hogy közszerződési sajátosságok manifesztté válását illetően nem új keletű fejleményről van szó. A rendszerváltást követően, az 1990-es évek második felétől különösen a közszolgáltatások rendszereinek átalakulása egyre több szempontból vetette fel a közigazgatásban és általában a közfeladatok ellátásban a szerződésszerűség, illetve a magánjogi jellegzetességgel bíró megállapodásokban vagy azok környezetében a közigazgatási kötelezési elemek elhelyezésének problémáit.[19] A privatizáció azon formái is fölvetették ezt a kérdést, amikor a feladatellátás részleges átadásáról volt szó. Egyes jogintézmények saját fejlődése, amilyen különösen a közbeszerzéseké, a már említett állami és közvetlen uniós támogatások rendszerei pedig önmagukban is állandóan előtérbe helyezték a különböző megoldási formákat. Ráadásul ezek átfogóan rendkívül sokszor változtak is, beleértve a vonatkozó ágazati politikák hangsúlyainak kimondott vagy kimondatlan átalakulását, áthelyeződését.
Összességében az elmúlt három évtizedben nemcsak bizonyos irányú lassúbb vagy gyorsabb átalakulás tanúi lehettünk, hanem kifejezett irányváltások is kirajzolódtak. Ilyen volt Magyarországon a 2010-es évektől kezdődően, amikor a jogi szabályozás a közszerződések környezetében, illetve tartalmában a formakényszert, illetve kötelező elemeket kiterjesztette.[20] Egy tartalmában eltérő folyamat indult el az Európai Unió jogalkotásában és az Európai Bíróság joggyakorlatában is már az ezredforduló utáni évtized felétől.[21]
Fenntartva azt az előbbi megállapítást, miszerint a hazai jogalkotás egyelőre eléggé ellentmondásos és következetlen útra tévedt, hiba lenne egyszerűen a jogalkotástól várni rendszerezési kérdések kezelését. Az ilyen szabályba foglalt kísérleteknek is megvan a tapasztalatok szerint a maguk kockázata. Kérdés az is, ha valamit nem sikerült rendszerezni, akkor annak következménye-e a jogalkotás következetlensége, illetve kifejezett elhajlása a szakmailag célszerűnek tekinthető fogalmi minimumoktól és keretektől.
5. FEJLEMÉNYEK ÉS LÁTSZATOK
Vajon meghatározott típusú szerződési jogviszonnyá minősítésnek mi a jelentősége és mik a vonzatai?[22]
A szakirodalom a hazai gyakorlatban a közterület-használatról szóló bírói döntéseket tekinti olyannak, amin keresztül a szerződési jogviszonyon belül a jogági kapcsolatok kérdése jól modellezhető. Fölmerült különösen a Kúria Önkormányzati Tanácsa Köf.5033/2017/4. számú határozatának hatása[23] a probléma egyes vonzatainak megítélésére.
E döntés tárgya önkormányzati rendelet törvényességének megítélése, tehát normakontroll-eljárásról van szó. Nem egyszerűen jogalkalmazásról tehát, hanem a szabályozás jogszerűségének értékeléséről. Az alapügy, amiben a felülvizsgálatot kezdeményező bírói döntés született, egy hamburgerespavilon közterület-használata kapcsán keletkezett, aminek jogát a helyi önkormányzat tulajdonosként nem hosszabbította meg. Az érintett fél ezt kifogásolta, mivel szerinte hatósági ügyről van szó. Az önkormányzat rendelete ugyanis a következő szabályozást alkalmazta: „A közterület rendeltetésétől eltérő használatához (továbbiakban: közterület-használat) […] a tulajdonos hozzájárulása és a tulajdonosi hozzájárulást is tartalmazó írásbeli szerződés megkötése (továbbiakban együtt: közterület-használati hozzájárulás) szükséges.” Az alapperbeli fél szerint azonban ebben keverednek a közhatalmi jogosítványi és a diktált megállapodási elemek. Ha ez a viszony ilyen körülmények között a róla való döntést illetően magánjogi, azaz szabad elhatározáson alapuló, akkor vele szemben közigazgatási jogorvoslati lehetőséggel nem lehet élni. A normakontroll-eljárás tárgya tehát az önkormányzati rendeleti szabályozás jogviszony-konstrukciója jogszerűségének vizsgálata volt.
A közterület-használat jellegét illetően a döntés részletesen hivatkozta a Kúria hasonló tárgyú korábbi felülvizsgálati ítéleteit, amikor is egyedi ügyekben merült fel kérdésként az alkalmazandó jog polgári, illetve közigazgatási hatósági természete. Kialakultnak volt tekinthető, hogy az engedélyező tartalmú döntés csak hatósági határozat lehet, amivel szemben a közigazgatási eljárás általános szabályai szerint áll rendelkezésre jogorvoslati lehetőség.
Nem jelenti ez azonban azt, hogy közterületnek a használata ne lehetne egyáltalán magánjogi megállapodás tárgya az önkormányzat és a jogosult között. Ez a választott jogi konstrukciótól függ. Vegyük most a budapesti Halászbástya példáját! Ameddig az szabadon megközelíthető, és a tetején egy vattacukros árul, annak közterület-használati engedélyre van szüksége ehhez. Ha díjfizetéshez kötik a belépést és a kilátás megtekintését, akkor elképzelhető a (továbbra is) közterület üzemeltetőjével polgári jogi megállapodás kötése. Nem feltétlenül így kell, de megfelelő feltételek kialakítása mellett akár így is lehet a jogviszonyt kialakítani.
A hivatkozott döntés nincs ellentétben az Alkotmánybíróság ott ugyancsak részletesen citált korábbi gyakorlatával. Maga is nyitva hagyja mindegyik jogági megoldás alkalmazásának lehetőségét. A kúriai döntés ezt a hozzáállását számos ponton egyértelművé teszi.[24] A közigazgatási viszony hangsúlyozására abban és csak abban az értelemben került sor a határozatban, amennyiben az hatósági engedélyezési, illetve az adott ügyben hatósági hozzájárulási kérdés. Az indokolás alapállítása az, hogy hatósági aktust nem lehet tulajdonos jogkörében kiadni.
A szabályozás és a szerződés közjogi és magánjogi eszközök útján valójában három alanyi kört: az önkormányzatot, a használók közösségét és a kizárólagos használatra jogosítottakat egyaránt, egymással összefüggésben álló módon érinti. A közjogi alakzat átfogó jellegét a közhatalmi szerep gyakorlása, továbbá az érintett felek mindegyike számára a garanciális intézmények kialakításának és működésének szükségessége indokolja. A jogviszonyok tárgya ugyancsak többsíkú: a kizárólagos használati jog szerződéses jellegű vagy engedély típusú, más jogalanyok a közös hozzáférés jogán részesülnek az igénybevétel szabad lehetőségéből, normatív szabályozás által. A szabályozásra a rendelkezésre álló közjószág (szabad közterület) végessége miatt van szükség. Ez a viszony a rendeleti jogforrás alapján közjogi természetű. A használati jog átadása, ha szerződésszerű, akkor ebben az összefüggésben, az említett keretek között magánjogi viszony (is) keletkezik.
A szakirodalom egyes értékelései[25] szerint a döntés a közterület-használati jogviszony közjogias értelmezése felé vezető folyamat állomása. A fentiek szerint ezen elsősorban a közhatalmi megoldás egyértelműbb azonosítását kell érteni. Értelemszerűen a döntés ezt az oldalt részletesebben kifejtette, tekintettel az alapügy és a normakontroll tárgyára.
Az értékelések másik része azt vitatja, hogy a kérdéses tárgyban vannak-e egyáltalán közjogi sajátosságok,[26] avagy azok végeredményben akadálytalanul kezelhetők a polgári jogi keretek között. A felvetett aggályokkal kapcsolatban a következőket érdemes kiemelni.
Felmerült, hogy a közjószág kategóriájának értelmezése nehezen feleltethető meg a használathoz kapcsolódó jogi kifejezéstartalmaknak: mennyiben más ez mint a dolog (ingó, ingatlan)? A tiszta levegő fogyasztása, a közvilágítás fénye vagy a közterület használhatósága a dolog fogalmának nehezen feleltethető meg, miközben jogviszonyok az igénybevételhez szükséges rendelkezésre álláshoz többféleképpen kapcsolódhatnak, a kormányzati feladatellátásokkal összefüggésben.
Az ellenérték nyújtása nélküli közterület-használat kizárja-e a magánjogi lehetőségeket, ha dologi jogi és kötelmi jogi használati jogviszonyok ingyenesen is létesíthetők? Nem zárja ki, de kormányzati (közigazgatási) szerep a hozzáférés fenntartása – a többlethasználat korlátozása, illetve szabályozása útján. Az ingyenesség ezért csak egy tényező ezekben a relációkban, hiszen végeredményben egyik sincsen ingyen.
Mit jelent az, hogy az önkormányzati törzsvagyon részét képező közterületre a létesíthető polgári jogviszonyok korlátosak? A megfogalmazás valóban nem szerencsés, de leginkább azt jelenti, hogy velük kapcsolatban egyidejűleg közfeladat is van, például a közterület-foglalás korlátozása. Nem kevés magánjogi jogviszony keletkeztethető rájuk vonatkoztatva (mert valóban semmivel sem több közjogi!), és nem is korlátozott a létrehozható magánjogi viszony tartalma, hanem az esetlegesen létrejövő ilyen kapcsolat mellett egy közjogi feladatellátási felhatalmazás is van. Ez nyilvánul meg például a rendeletalkotásban (közjogi aktus), ami a közterület fenntartásának felelősségét realizálja.
Az viszont igaz, hogy az önkormányzat jogi személy, illetve a köztulajdonnal való rendelkezésre jogosultsága miatt nem magántulajdonos, és ez nem befolyásolhatja és nem minősítheti a jogalanyiságának megítélését. A nem szokványos magánjogi szerződő félnek minősítés a kapcsolódó közjogi viszonyokban való szinergikus jelenlétre utal. Pont azért, mert a helyhatóság olyan jogviszonyokat is szabályozhat önkormányzati rendelettel, amiknek saját maga is résztvevője, ezért valóban, jellemzően közjogi eszközzel biztosítható a megfelelő jogvédelmi garanciák léte és működése. Ha az önkormányzat közhatalomként jár el (normatív vagy egyedi hatósági aktust ad ki), akkor nincs mellérendeltség. Ha nincs mellérendeltség, akkor van szükség a leginkább a jogvédelmi garanciákra és azok érvényesülésére. Az egyenjogúság hiányának szóba hozása ebben az összefüggésben valóban nem szerencsés, mert a lényeg nem ez, hanem a közjogi viszonyban szükségképpen meglévő egyenlőtlenség. Ha megállapodásnak is van szerepe, annak a hatókörét és tartalmát lehatároltan kell kijelölni – vagyis jellemzően nem a közhatalom gyakorlását illetően van tere a felek közötti megegyezésnek.
A magánjog közigazgatási jogviszonyba ágyazását a közigazgatási szerződési kapcsolat háttérjogaként való funkcióval talán éppen azáltal lehet segíteni, ha a közigazgatás szerződéses kapcsolatainak tartalmát, amikor szabályozzák, igyekeznek minél inkább tisztázni. E kidolgozási folyamatot azonban a Kúria „nem segítheti konkrétumokkal” minden határon túl, mert akkor a szabályozó hatáskörét vonná el vagy az alapügyben a bíróság jogkörét venné át. További kérdés, hogy a „beágyazás”, a „hintázás” és egy-egy elem „kölcsönvétele” miben tér el egymástól. Nos, sokban. A másik jogviszony beépítése rendeltetés szerint lehatárolt és azon belül komplex, míg egy-egy elem esetleges kiragadása valójában a garanciális jogvédelem kereteinek felismerhetetlenségét eredményezi.
A közterület-használati díj megállapításának minősítése tehát lehet szerződési elem vagy önkormányzati hatósági ügy, de egyiknek is, másiknak is következetes választáson, azaz jogviszony-kialakításon kell alapulnia. Az önkormányzatnak van lehetősége az alkalmazandó alakzat kiválasztására. Meghatározhatja a helyi közfeladat-ellátásnál az alkalmazandó jogviszonyok jellegét, de nem korlátlan a mozgástere abban a tekintetben, hogy – figyelemmel más jogszabályokra is – az egyes jogviszonyok sajátosságaira rendszerszerűen figyelemmel kell lennie.
Valóban, a szerződési szabadság hiánya a hatósági üggyé tételből, hatósági szerződéssé nyilvánításból fakad, és nem önmagában kapcsolódik a közterület-használathoz, vagy eleve a közfeladat-ellátás kötelezettségéhez. „És miért ne lennének hasonlatosak az alapul fekvő jogi szituációk a blankettaszerződésekhez?: nemcsak vállalkozás és fogyasztó között, hanem B2B relációban is köthetők kontraktusok általános szerződési feltételek alkalmazásával (például pénzügyi lízing-, faktoring-, franchise-, biztosítási szerződések stb.), és ezeknél az adhéziós szerződéseknél semmivel sem érvényesül jobban a szerződési szabadság (a közhatalmi jogosítvány és a gazdasági erőfölény kiegyenlíti egymást ebből a szempontból).”[27] Nos azért, mert azokban az esetekben a feltételeket diktáló gazdasági erőfölénnyel rendelkező szerződő nem rendelkezik ráadásul még közhatalmi szabályozási jogosítvánnyal is. Hogy az erőfölény hasonlatos lenne a jogalkotási felhatalmazáshoz? Szó sincs róla. A blankettaszerződés relációjában azért ott a fogyasztóvédelem, a felügyeleti hatóság, továbbá (polgári) bírósághoz lehet fordulni.[28] A jogszabállyal szemben azonban rendes jogorvoslat nincsen.
Az engedélyhez kötés valóban közigazgatási aktus, és ez lehet egy magánjogi jogviszony előfeltétele vagy a szerződéskötési folyamat megindítása, vagy a szerződés hatálybalépése függhet tőlük. De nem lehetnek a szerződési megegyezés tárgyai. Mint korábban írtuk: az engedély nem lehet annak kérdése, hogy ki mennyit hajlandó fizetni érte. Mégpedig azért nem, mert más adott esetben a díjfizetés mint fizetési kötelezettség, és más, ha az megegyezés kérdése. Való igaz, a támogatási kérelemről való döntés nem teszi közjogi szerződéssé a támogatási szerződést. Mégpedig azért nem, mert két kapcsolódó jogviszonyról van szó, ahol az egyik közjogi, a másik magánjogi. (Bár a támogatások típusai, mint már utaltunk rá, konstrukciós szempontból is különbözőek.)
A parkolás díjtételeit ugyanígy önkormányzati rendelet állapítja meg, a díjfizetés a közterületi parkolóhely igénybevételéért viszont már magánjogi szerződés alapján történik: vegyük észre az egyik közjogi, a másik magánjogi viszony. Amikor e többrétegű (értsd: több páros) jogviszony komplexitásáról van szó, akkor persze nem ezek összerázására kell gondolni, hanem külön-külön való egymáshoz kapcsolódására! Abban tehát teljesen egyetértünk a bírálókkal, hogy közjogi jogosítványra épülhet magánjogi jogviszony. A Köf.5033/2017/4. számú határozat éppenséggel erről és ennek alapvető feltételeiről szól. Az is igaz továbbá, hogy a magánjogi szerződéses jogviszonyokból származó jogviták rendezésénél adottak a garanciális jogorvoslati lehetőségek, és a felek konkrét igényeinek kielégítését jobban szolgálják, mint a kérdés önkormányzati rendeletben rendezése. Pontosan ezért kell helyi jogszabályban azt rendezni, ami odavaló, és tartózkodni attól, ami sérti a jogállami követelményeket. Mert, ugye, ne feledjük, az alapügyben a felperes éppen azt kifogásolta, hogy az önkormányzat tulajdonosként vont meg tőle tulajdonképpen hatósági hozzájárulást rendeleti szabályozással, és e jogszabály rendelkezése mellett polgári bíróság sem tudhatott neki jogorvoslatot nyújtani (maradt a közigazgatási normakontroll), míg hatósági ügyként a rendes fellebbezés számára nyitva állt volna.
A következő kérdés az, miként értékelendő a Kúria e tárgyalt döntéshez kapcsolódó további későbbi gyakorlata. Megállapítható, hogy valóban érzékelhető egy hangsúlyeltolódás. Érdekes azonban a kritikai megjegyzések némelyikében,[29] hogy noha kiemelik az eltérést, a folyamatot ért tartalmi bírálataik túlnyomó többsége az alapdöntésre utal vissza. Innen nézve igen visszás különböző olyan vélt vagy valós rémképeknek éppen ehhez a döntéshez kötése, mint amilyen a közjog magánjog feletti primátusának és szupremáciájának sugallása, a tulajdoni formák közötti megkülönböztetés, a jogalanyok közötti különbségtétel. A tárgyalt határozat éppen ellenkezőjét állítja többoldalú megközelítésben.[30] A koncessziós, a támogatási, a közszolgáltatási, a vagyonkezelési, a PPP-szerződések vélt további hatósági ügynek minősítését, azaz a központi jogalkotás esetleges fejleményeit pedig egyenesen abszurd egy helyi norma kontrollján számon kérni. Ha már itt tartunk, éppen ellenkezőleg: ha azokra a követelményekre, amiket a vitatott alapdöntés megfogalmazott, a jogalkotás egésze tekintettel lenne, talán éppen az adna a tisztázásra némi – meglehet csalóka – reményt. Abban ugyanis egyetértünk, hogy a vázolt tendenciák nem vezethetnek oda, hogy a közhatalom gyakorlása kizárja a helyi önkormányzatok magánjogi jogalanyiságát.[31]
* A tanulmány a szerző által vezetett, az „Államelvű fordulat a piac gazdasági szabályozásában” című, az ITM NKFIH „OTKA” K 134499. számú projekt keretében készült.
[1] A közvetlen feladatátadáson túl idetartoznak a köztulajdonról rendelkezés formái, a közszállítási, illetve köz-munkaszerződések és az együttműködési megállapodások a francia közjog valóságalapú rendszerezése alapján. L. Fazekas Marianna (szerk.) Közigazgatási jog. Általános rész II. ELTE, Budapest 2017. 179–180. o.
[2] Horváth M. Tamás: Közmenedzsment. Dialóg Campus, Budapest 2005. 39–63. o.
[3] A vagyonjogi privatizáció mellett a funkcionális privatizációnak igen sokféle változata van, ahol a közszektor nem vonul ki teljesen a feladat ellátásából, de szerepe lényegesen változik (korábban jellemzően szűkült, de a megmaradó felelősségi körben átalakult). L. erről: Varga Judit: A partnerség (PPP) szerepének változása a közpénzügyek jogában. Debreceni Egyetem, Debrecen 2018. 26–27. o., 49–51. o.
[4] A hatályos magyar szabályozásban a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (Ptk.) 6:256. §-a ezt nevezi közszolgáltatási szerződésnek.
[5] Most tekintsünk el azoktól a sajátos, bár a nemzetközi gyakorlatban azért nem példa nélkül álló megoldásoktól, mint az említett hulladékgazdálkodás lakossági ágának állami monopolizálása vagy a rezsicsökkentés, amely utóbbiról l. Horváth M. Tamás: A fáraó varázsol. A rezsicsökkentés beágyazottsága. Politikatudományi Szemle 2016. 3. sz. Mindazonáltal a szerződésbe ágyazottság ekkor is megáll. 135–146. o.
[6] E fogalmi kört illetően az Európai Unió politikái alapján meghatározható szerepekre kell hivatkozni jellemzően az általános érdekű szolgáltatások vonatkozásában. L. továbbá Kovács András György: Mitől szabályozó egy hatóság? In: Verseny és szabályozás (szerk. Valentiny Pál – Kiss Ferenc László). MTA Közgazdaságtudományi Intézet, Budapest 2009. 13–45. o.
[7] Papp Tekla (szerk.): Atipikus szerződések. Opten, Budapest 2015. 36. o.; Papp Tekla: A közigazgatási szerződés egy magánjogász szemszögéből. Jogtudományi Közlöny 2018. 7–8. sz. 313–328. o.
[8] Vö. Papp: Atipikus szerződések. 459–561. o.
[10] Az adóigazgatásra vonatkozó szabályokat kell alkalmazni ugyanis a támogatások felhasználása jogszerűségének a vizsgálata során.
[11] Fazekas: i. m. 177–199. o., Nagy Marianna: Közszerződés a közigazgatási jogban. Jogtudományi Közlöny 2022. 4. sz. (Megjelenés alatt.)
[12] Horváth M. Tamás – Bartha Ildikó (szerk.). Közszolgáltatások megszervezése és politikái. Merre tartanak? Dialóg Campus, Bodapest 2016.
[13] Papp Tekla: A közigazgatási szerződések újabb joggyakorlatának magánjogi megítélése. Jogtudományi Közlöny 2022. 4. sz. (Megjelenés alatt.)
[14] Papp: A közigazgatási szerződések… 6. o.
[15] Vö. Papp: A közigazgatási szerződések… 5. o. 1.3 pont a)–d) alpont szerinti ismérvekkel.
[16] Külön is félrevezető, hogy ezek a Ptk. által alkalmazott fogalomnak sem felelnek meg. L. erre a 5. jegyzetet.
[17] Bordás Péter: A közigazgatási és polgári jogi jogviszony határa egyes mezőgazdasági támogatási ügyekben a Kúria joggyakorlata alapján. Kúriai Döntések 2021. 9. sz. 1443–1447. o.
[18] Papp: Atipikus szerződések. 36. o.
[19] Molnár Miklós – Margaret M. Tabler: Gondolatok a közigazgatási szerződésekről. Magyar Közigazgatás 2000. 10. sz. 597–610. o.; Horváth M. Tamás: A közigazgatási szerződések szabályozási koncepciója. Magyar Közigazgatás 2005. 3. sz. 142–165. o.; Petrik Ferenc: A közigazgatási aktus alakváltozása, a közszerződés. Magyar Közigazgatás 2005. 5. sz. 267–275. o.; Petrik Ferenc: Közszerződés a közjog és a polgári jog határán. Gazdaság és Jog 2005. 11. sz. 3–8. o.
[20] A nemzeti vagyonról szóló 2011. évi CXCVI. törvény például a nemzeti vagyon kezelése és hasznosítása körében lényegében szerződési formakényszert vezetett be.
[21] Horváth M. Tamás: Csendes fordulat. A közszolgáltatásokkal kapcsolatos uniós politika változásának eredete és hatásai. Jogtudományi Közlöny 2013. 4. sz. 173–182. o.; Bartha Ildikó – Horváth M. Tamás: Does not it matter? Widening of the derogation for Services of General Interests. Maastricht Journal of European Comparative Law 2020. 27. sz. 55–74. o.
[22] Tágabb következtetésekre l. Papp: A közigazgatási szerződés…
[23] Hoffman István: Közutakra és közterületekre vonatkozó sajátos vagyongazdálkodási szabályok. In: Kézikönyv az önkormányzati vagyongazdálkodásról (szerk. Hoffman István). HVG-ORAC, Budapest 2018. 188–206. o.; Rozsnyai Krisztina: Közterület-igazgatás. In: Közigazgatási jog. Szakigazgatásaink elmélete és működése (szerk. Lapsánszky András). Wolters Kluwer, Budapest 2020. 321–322. o.; Siket Judit: Lehet-e „hintázni” a köz- és magánjogi viszonyok között? FORUM Acta Juridica et Politica 2021. 3. sz.; Papp: A közigazgatási szerződések…
[24] L. a Köf.5033/2017/4. számú határozatnak különösen a [49], [51], [52], [55], [59], [76] bekezdéseit.
[26] Papp: A közigazgatási szerződések…
[27] Papp: A közigazgatási szerződések…
[28] Valamint ott érdemi korlát lehet még a versenyhatósági szabályozás is az erőfölény ellenében.
[29] Papp: A közigazgatási szerződések...; Siket: i. m.
[31] A tanulmány a 2021. december 10-én a Nemzeti Közszolgálati Egyetem Államtudományi és Nemzetközi Tanulmányok Kar Civilisztikai Tanszéke által szervezett „Köz-szerződési jogi koncepciók” című konferencián elhangzott előadás háttéranyaga. Teljes szövegét l. Tanulmányok a közszerződések köréből, 2022. Megjelenés alatt.
